Relazione del Giudice Antonio Pasca sulle concessioni demaniali e la Bolkestein

PAESAGGIO, COSTE E STABILIMENTI BALNEARI

Molteplici sono state nel decorso anno 2020 le questioni che hanno impegnato il Tar di Lecce nelle materie del demanio costiero, nelle c.d. concessioni balneari e nella tutela d el paesaggio. In proposito vanno ricordate le questioni relative alle operazioni di smontaggio periodico delle strutture balneari, all’applicazione della norma c.d. salva lidi, ai pontili del porto di Otranto e, da ultimo, al regime di proroga delle concessione balneari e alla direttiva Bolkestein. Al di là delle specifiche e complesse questioni trattate, appare in questa sede sufficiente una sintetica riflessione sul concetto di paesaggio come bene culturale, che deve costituire il parametro costante di riferimento nel rapporto tra gli interessi antagonisti. Da un concetto di paesaggio, di ispirazione crociana, circoscritto alla mera tutela delle vedute panoramiche e naturalistiche di insieme si è successivamente pervenuti, dopo l’elaborazione del concetto di ambiente, ad una percezione del paesaggio come dimensione culturale.
Proprio il valore culturale del paesaggio dovrebbe costituire l’unica ragione giustificatrice della dicotomia tra il paesaggio e l’ambiente, affidati pertanto alla cura di due diversi dicasteri. L’inscindibile relazione che lega il paesaggio all’ ambiente, nonché le frequenti ipotesi di conflitto degli interessi tra le due succitate materie, conducono ad auspicare una sintesi delle competenze sotto un unico centro decisionale. La vita dell’uomo, al pari di quella di tutti gli esseri viventi, comporta una continua interazione con la natura e con l’ambiente ed una consumazione e modifica del territorio; il paesaggio, come dato culturale, rappresenta null’altro che l’espressione del tracciato della vita e della storia dell’uomo nella sua proiezione sulla natura e sul territorio. Il paesaggio, come bene culturale, deve pertanto incentrarsi sull’uomo e sulla sua storia, apparendo del tutto illogico e riduttivo ricondurre e circoscrivere la tutela del paesaggio alla salvaguardia di vedute panoramiche o naturali, perché ciò comporterebbe la negazione stessa del valore culturale del paesaggio e la sua riconduzione nell’ambito di parametri puramente estetici ed ormai del tutto obsoleti. Come già evidenziato deve ritenersi compatibile con i principi della nostra Costituzione una valutazione comparativa della tutela del paesaggio rispetto ad interessi antagonisti quali quelli legati allo sfruttamento economico del demanio costiero, che – come è noto – costituisce peraltro il motore principale dell’intero indotto economico del nostro territorio del Salento.
La tutela del paesaggio non può pertanto ridursi a tutela delle vedute, atteso che il profilo culturale integra la stessa ragion d’essere della cura dell’interesse affidato alle Soprintendenze. Appare in tal senso illogica l’attribuzione alla autorità preposta alla tutela del paesaggio del potere di esprimere un parere vincolante, tale da precludere qualsivoglia valutazione discrezionale in ordine al bilanciamento dinamico rispetto alla tutela di altri interessi antagonisti, come quello all’ambiente e allo sfruttamento delle risorse economiche connesse al territorio, in una prospettiva di comparazione quali-quantitativa. Tali considerazioni sono alla base di varie pronunce di questo Tribunale in relazione allo smontaggio periodico delle strutture amovibili a servizio degli stabilimenti balneari, apparendo illogico – sotto il profilo della tutela visuale – consentire la lesione dell’interesse tutelato nel periodo estivo, caratterizzato da elevata presenza antropica, e – viceversa - salvaguardare la libera fruizione visiva nel periodo invernale, caratterizzato da una presenza antropica pressoché nulla. Risulterebbe in tal senso più adeguato all’esigenza di tutela del paesaggio e soprattutto dell’ambiente l’individuazione di almeno tre livelli di impatto paesaggistico-ambientale: basso, medio, elevato, consentendo lo stabile mantenimento delle strutture anche in periodo invernale nel primo caso, imponendo lo smontaggio periodico nel secondo e negando l’autorizzazione per installazione di strutture amovibili anche nel periodo estivo nel terzo caso. Il problema dello smontaggio periodico delle strutture risente peraltro dei limi ti connessi all’illogico sdoppiamento di procedimenti e di competenze per il rilascio del titolo concessorio e, rispettivamente, per il rilascio del titolo edilizio, cui parallelamente corrisponde un sistema sanzionatorio degli abusi, consistenti nel mancato smontaggio delle strutture, in linea di massima conformato sul modello del procedimento sanzionatorio degli abusi edilizi. Nell’attuale configurazione normativa, la concessione demaniale costituisce infatti mero presupposto per il successivo rilascio del titolo edilizio, subordinato a sua volta dall’esito del parere vincolante paesaggistico.
Appare viceversa evidente che il profilo autorizzatorio edilizio presenti una diretta ed inscindibile connessione con la concessione demaniale in termini di necessaria accessorietà e complementarietà, risultando auspicabile il ricorso ad un procedimento unico attraverso il rilascio di una autorizzazione demaniale integrata.
Analogamente, più adeguata sanzione degli abusi connessi alla mancata periodica rimozione delle strutture amovibili, laddove prevista, risulterebbe una previsione normativa di decadenza dal titolo concessorio. Come più volte evidenziato tutti i tentativi di semplificazione dell’attività amministrativa si sono da sempre incentrati sul momento procedimentale e non hanno invece quasi mai interessato aspetti sostanziali e di riparto ed accorpamento delle competenze. Cosi ad esempio la recente riorganizzazione dei dicasteri, con il D.L. 1/3/2021 n.22 (art.6) che ha previsto la scorporazione del Ministero per il Turismo dal MIBACT, ora denominato Ministero della Cultura, avrebbe potuto costituire occasione per l’accorpamento delle materie dell’ambiente e del paesaggio ed il trasferimento delle relative funzioni al Ministero dell’Ambiente.

RILASCIO DI NUOVE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME E PIANIFICAZIONE COSTIERA

Il tema della concessione demaniali ha costituito oggetto di varie pronunce con riferimento ai diversi profili ed anzitutto in rapporto all’attività pianificatoria. Come è noto la materia della gestione del demanio costiero relativa al rilascio di concessioni demaniali è stata oggetto di delega alle regioni e, successivamente, di sub delega ai comuni a mezzo di decreto. legislativo.
Con varie sentenze si è da ultimo esclusa la possibilità per i comuni di rilasciare nuove concessioni demaniali marittime ovvero concessioni in ampliamento senza la previa applicazione del piano comunale delle coste, dovendosi pervenire a tale conclusione attraverso una lettura della L.R. 17/2015 che ne salvaguardi l’intima ratio, anche al di là delle incertezze del dato letterale. Ed invero la citata normativa regionale delinea in modo puntuale il procedimento relativo anzitutto all’approvazione del PRC e del successivo piano comunale PCC, prevedendo solo in esito al perfezionamento dell’attività pianificatoria ai due livelli considerati il rilascio di nuove concessioni. Rispetto al procedimento così delineato appare pertanto distonica la norma transitoria che prevede che, in caso di non approvazione del PCC, si possa procedere al rilascio di nuove concessioni sulla base del PRC, atteso che il piano regionale delle coste non contiene specifiche previsioni localizzative, bensì solo criteri di massima e indicazioni di limiti percentuali al rapporto tra spiagge libere ed aree concedibili. L’assenza di previsioni di norme di salvaguardia, atte a garantire una stabilità dell’assetto costiero tra la data di adozione del PCC e quella di sua definitiva approvazione, può determinare una irreversibile compromissione del territorio costiero vanificando in concreto la buona riuscita e l’attuazione del PCC. Senza peraltro considerare che, qualora dovesse consentirsi il rilascio di nuove concessioni in assenza di approvazione del PCC, le scelte localizzative risulterebbero ampiamente discrezionali e rimesse alle valutazioni del dirigente comunale se non addirittura del soggetto istante, con tutti i rischi connessi ad un esercizio del potere scevro dal vincolo pianificatorio. La discrezionalità, che in generale appare la più idonea ad assicurare concretezza e specificità all’agire amministrativo, qualora correttamente esercitata nell’interesse dell’amministrazione, può tuttavia costituire fertile terreno per l’attecchimento di attività amministrativa collusa e volta al perseguimento di fini ed obiettivi privatistici. L’attività pianificatoria costituisce l’unico presupposto per il contenimento dei limiti dell’esercizio della discrezionalità ed efficace antidoto in genere per prevenire o contenere fenomeni di amministrazione collusa.

LEGGE NAZIONALE E DIRETTIVA AUTOESECUTIVA.GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE

Prima di fare alcune considerazioni sulla questione della proroga ex lege n. 145/2018 delle concessioni demaniali in relazione alle prescrizioni contenute nella “direttiva servizi” o Bolkestein, ritengo opportuno evidenziare una questione che concerne il rapporto tra norma di legge nazionale e direttiva unionale c.d. auto-esecutiva e che trascende i confini della tematica delle proroghe delle concessioni demaniali, integrando una criticità di ordine generale, meritevole di approfondimento in sede di Unione Europea.
Occorre anzitutto muovere dal principio di completezza dell’ordinamento e dalle regole relative alla scala di gerarchia delle fonti del diritto. Sotto tale profilo si è evidenziato che la direttiva, a differenza ad esempio dei regolamenti, si limita a obbligare lo Stato al conseguimento di un determinato risultato, lasciando tuttavia allo Stato medesimo di determinare autonomamente e liberamente gli strumenti normativi necessari per il raggiungimento del fine, assegnando all’uopo un congruo termine per provvedervi. La direttiva pertanto, nella scala di gerarchia delle fonti, si colloca in posizione sottordinata rispetto alla legge.
Ben diverso il discorso con riferimento alle direttive c.d. auto-esecutive, figura di creazione giurisprudenziale della C.G.U.E, atteso che per queste ultime si determina l’immediata e diretta applicazione nell’ordinamento interno del singolo Stato, laddove lo Stato abbia lasciato inutilmente decorrere il termine assegnatogli per l’adempimento, sempre limitatamente a quelle statuizioni della direttiva che risultino compiutamente definite, prive di condizione alcuna e tali da non lasciare all’attività attuativa riservata alla Stato nazionale alcuno spazio di discrezionalità. La direttiva auto-esecutiva è idonea pertanto a regolare direttamente ed immediatamente i rapporti tra i cittadini o tra cittadini e Pubblica amministrazione, al pari di una norma di legge nazionale. In virtù di espressa previsione in tal senso contenuta nel Trattato U.E., la legge nazionale non può modificare o derogare alla norma unionale che sia immediatamente efficace, con la conseguenza che la direttiva auto-esecutiva, ponendosi come legge rafforzata, prevale sulla norma di legge interna.
La conseguenza diretta di quanto sopra è che, a differenza della direttiva, la direttiva self executing si colloca invece, nella scala di gerarchia delle fonti, in posizione sovraordinata rispetto alla legge nazionale. Come evidenziato nella citata giurisprudenza di questo Tribunale, la direttiva auto-esecutiva non presenta alcuna formale “bollinatura” che ne attesti tale specifica qualità e idoneità, che sola consentirebbe – ed anzi imporrebbe – al Giudice come al Dirigente amministrativo di “disapplicare”
(rectius “violare”) la norma di legge nazionale in conflitto, ipotesi quest’ultima di assoluta gravità, atteso che sia il Giudice e sia l’Amministrazione sono tenuti al rispetto della legge. In disparte la considerazione che, proprio in ragione della rilevanza e gravità della violazione della legge, al giudice sono attribuiti dall’ordinamento strumenti quali il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia o la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, strumenti invece non disponibili per il Dirigente della Pubblica Amministrazione, appare decisivo evidenziare in proposito l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale e, purtroppo, del tutto ignorato in pronunce giurisdizionali di altri tribunali amministrativi. Ed invero la Corte Costituzionale, conformemente ai principi affermati nella sentenza C.G.U.E. 9 marzo 1978 causa C- 106/77 (Simmenthal), nonché nella successiva sentenza 170/1984 (Granital), ha stabilito che in caso in cui una norma nazionale risulti in contrasto con una norma unionale direttamente efficace, spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità o meno della norma interna con quella comunitaria, previo eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia e diretta applicazione della norma comunitaria in luogo della norma nazionale; mentre, in caso di contrasto con una norma comunitaria priva di efficacia diretta, il Giudice comune deve sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma nazionale, “spettando poi a questa Corte valutare l’esistenza di un contrasto insanabile in via interpretativa ed eventualmente annullare la legge incompatibile con il diritto comunitario” (ord. C. Cost. 297/2013, che richiama in senso conforme le sentenze C. Cost. 75/2012, 227/2010, 28/2010 e 284/2007).
Il Giudice nazionale, pertanto, può e anzi deve disapplicare la legge dello Stato per applicare in sua vece la norma unionale solo nel caso in cui quest’ultima sia immediatamente efficace ed applicabile, essendo viceversa tenuto – per l’ipotesi di direttiva ordinaria (non auto-esecutiva) – all’applicazione della legge nazionale ovvero – qualora dovesse pervenire nel suo percorso motivazionale a concludere per la disapplicazione/violazione, a sospendere il giudizio e rimettere gli atti alla Corte Costituzionale, alla quale soltanto compete istituzionalmente e in via esclusiva il potere abrogativo della norma di legge nazionale.
Deve quindi ritenersi che il giudice non possa decidere in ordine alla questione proroga delle concessioni demaniali senza previamente assumere una posizione in ordine alla natura ordinaria oppure self-executing della direttiva Bolkestein.

DIRETTIVA BOLKESTEIN COME DIRETTIVA ORDINARIA

Il T.A.R. di Lecce con varie pronunce, sostanzialmente di identico contenuto, ha espresso per la prima volta un orientamento giurisprudenziale in un certo senso “non allineato” sul tema della proroga delle concessioni demaniali marittime Con tali sentenze (tra cui: TAR Lecce - Sezione Prima n. 72/2021) il Tribunale ha ritenuto di pervenire ad un approfondimento del rapporto tra la normativa nazionale e la normativa dell’Unione con specifico riferimento alle c.d. direttive auto-esecutive, nonché ad alcune riflessioni sul concetto di “disapplicazione” e sulla natura self executing o meno della direttiva servizi, nonché infine richiamando l’orientamento espresso dalla giurisprudenza espresso dalla Corte Costituzionale nell’abito del c.d. “dialogo tra le Corti”. Senza entrare nella specificità delle questioni trattate e nel contesto di riferimento, nelle citate sentenze il contrasto conclamato tra la normativa nazionale (con cui si ripropone la proroga automatica della concessioni demaniali marittime fino al 2033) e le prescrizioni della citata direttiva costituisce, non già un punto di arrivo, bensì un dato presupposto e un punto di partenza per un ulteriore percorso motivazionale incentrato sulle criticità applicative. Da quanto sopra evidenziato discende come logica conseguenza che il giudice, pronunciandosi in tema di proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime in rapporto alla normativa Bolkestein, non possa esimersi preliminarmente dall’accertamento circa la natura self executing o meno della direttiva servizi, atteso che gli è consentito di disapplicare la norma nazionale solo nell’ipotesi di direttiva self executing, secondo le chiare indicazioni della Corte Costituzionale.
Il tempo evidentemente cancella la memoria nelle persone come anche nella giurisprudenza E quindi deve ricordarsi in proposito - deve ricordarsi - che la natura non self executing della direttiva Bolkestein è stata espressamente affermata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato fin dal 2012 “la richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati, previa diretta disapplicazione dell’art. 1 co. 18 del D.L. 194/2009, come convertito in L. 25/2010 (ovvero sia pure implicitamente previo rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia) per incompatibilità di tale disposizione con le norme ed i principi del diritto comunitario, non può trovare accoglimento, sia perché la procedura di infra-
zione è stata archiviata, ... ma soprattutto perché la direttiva 123/06/C.E. che integra i principi di diritto comunitario non è di diretta applicazione” (C.d.S Sezione Sesta 6682/2012).

BREVI RIFLESSIONI SUL CONCETTO DI DISAPPLICAZIONE DELLA LEGGE


Premesso che sia il giudice sia la pubblica amministrazione sono tenuti all’osservanza della legge, attesa la supremazia della funzione legislativa rispetto alle altre funzioni, in relazione al sempre più frequente uso ed abuso del concetto di disapplicazione da parte delle pubbliche amministrazioni e anche della giurisprudenza, riferito ovviamente non già ad un regolamento o ad un atto amministrativo generale, bensì ad una norma di legge, appare opportuno condividere sul punto una breve riflessione, attraverso il richiamo testuale alla citata giurisprudenza di questo Tribunale: “Appare quasi superfluo evidenziare che in generale disapplicazione della legge equivale a violazione della legge.
Il termine disapplicazione può essere inteso in due modi: in senso assoluto o in senso relativo. La disapplicazione di una legge in senso assoluto integra semplicemente
aperta violazione della legge e, come tale, risulta inammissibile sia per il dirigente dell’amministrazione, sia per il giudice. La disapplicazione di una legge in senso relativo, ovvero la disapplicazione di una legge finalizzata all’applicazione di altra legge, risulta invece logicamente inconcepibile ed inconsistente già sul piano terminologico.
Ed invero, premesso che per il principio di completezza dell’ordinamento giuridico ogni fattispecie deve necessariamente trovare una sua disciplina normativa, il momento disapplicativo di una norma risulta in tal caso mero presupposto per l’applicazione di altra norma, pertanto - in tale ipotesi - ciò che dovrebbe venire in rilievo sul piano definitorio - prima che sul piano della logica e del buonsenso – non è tanto la presupposta disapplicazione di una norma, quanto l’applicazione dell’altra norma, quella prevalente e idonea a regolare la fattispecie. In definitiva il concetto di disapplicazione in senso relativo risulta perfettamente inutile ed anzi fuorviante, in quanto ciò che viene in rilievo è in definitiva l’applicazione della norma prevalente, da individuarsi attraverso i noti e consolidati canoni ermeneutici deputati a dirimere il concorso di norme, tenuto conto della scala di gerarchia delle fonti del diritto” (ex multis, T.A.R.Puglia Lecce n.71/2021). In realtà il concetto di disapplicazione in senso relativo, ovvero della applicazione di una norma di legge in luogo di un’altra, deve essere riferito all’ipotesi tipica del concorso di norme e trova la sua regolazione nei principi dell’interpretazione della norma e nel ricorso all’ordine di gerarchia delle fonti del diritto, presupponendo pertanto la coesistenza di due disposizioni di legge idonee a disciplinare la fattispecie, di immediata applicabilità ed in conflitto tra loro.

ATTUAZIONE DELLA BOLKESTEIN E COMPETENZA LEGISLATIVA IN MATERIA DI CONCORRENZA

Con una recente pronuncia della Sezione, peraltro conforme a numerosi precedenti, è stato affermato il principio secondo cui nella Regione Puglia, per effetto delle disposizioni di cui alla L.R. 17/2015,, il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime debba necessariamente realizzarsi solo previo espletamento di procedura di gara ad evidenza pubblica; tale sentenza, sinteticamente indicata come “il caso Porto Cesareo”, è stata confermata dal Giudice di secondo grado e ha indotto taluno a ravvisare una contraddizione rispetto alla giurisprudenza del TAR sezione di Lecce in materia delle concessioni e direttiva Bolkestein.
Come già evidenziato in altra sede, l’ipotesi in esame, integrando rilascio ex novo di concessione demaniale, risulta totalmente differente ed estranea rispetto al tema della proroga ex lege delle concessioni demaniali preesistenti. Occorre infatti nettamente distinguere le due ipotesi, atteso che, con riferimento al primo rilascio di nuova concessione, non ricorrono questioni relative all’assenza di previsione di indennizzo in favore del concessionario uscente e non ricorre pertanto alcun conflitto con le norme previste dal codice della navigazione. Un ulteriore e decisivo elemento di differenziazione consiste nel fatto che nella Regione Puglia vige la legge regionale 17/2015, la quale espressamente prevede che il rilascio di nuove concessioni debba avvenire solo a seguito di gara ad evidenza pubblica, mentre non esiste analoga previsione
nell’ambito della legislazione nazionale. Peraltro, dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 10 del 2021, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 1 della Legge Regione Calabria 46/2019 in tema di proroga delle concessioni demaniali marittime, per violazione dell’art. 117 della Costituzione, che riserva la materia della concorrenza alla
esclusiva competenza statale, confermando precedente decisione relativa ad analoga norma della regione Liguria, occorrerà valutare la compatibilità della citata previsione di cui alla L.R. Puglia 17/2015. Ed invero la previsione di gara ad evidenza pubblica ad opera di una legge regionale e nel contesto di una normativa nazionale in cui non si ravvisa analoga disposizione, sembra inverare l’ipotesi di violazione del citato articolo 117, attesa la riserva di legge in via esclusiva in favore dello Stato, vertendosi in materia di concorrenza. Anche sotto tale profilo appare pertanto necessario l’intervento di una legge nazionale. Senza peraltro considerare che la normativa di attuazione della direttiva servizi appare del tutto estranea all’ambito della gestione amministrativa ordinaria delle concessioni demaniali marittime, oggetto in un primo tempo di delega alle Regioni e, successivamente di sub - delega ai Comuni, mezzo di decreto legislativo, dovendosi ritenere in proposito una incompetenza dell’organo comunale, se non una carenza di potere, trattandosi non già dell’ordinaria gestione dei rapporti concessori, bensì della materia della concorrenza, oltre che dell’adempimento di obblighi derivanti da accordi e trattati sovranazionali, circostanza quest’ultima che costituisce anche in via generale limite oggettivo ed invalicabile alle competenze legislative della regioni sia a stuto ordinario che ad autonomia differenziata. Occorre infine rammentare che nella “direttiva ricorsi” si prevede espressamente che la prassi amministrativa, ancorché costante ed uniforme, non costituisce attuazione delle direttive unionali, apparendo quindi evidente come l’attuale prassi di diniego della proroga ex lege, peraltro in modo non uniforme né costante, integri solo una inammissibile violazione della legge nazionale, senza realizzare in alcun modo attuazione della direttiva Bolkestein.

L’AMMINISTRAZIONE DIFENSIVA

Devo peraltro segnalare che con sempre maggiore frequenza si manifesta un singolare fenomeno che potrebbe definirsi come di “amministrazione difensiva”.
Si tratta di ipotesi in cui il soggetto preposto alla finalizzazione dell’attività amministrativa adotta un provvedimento non già sulla base delle proprie autonome valutazioni del contesto fattuale normativo di riferimento, bensì al precipuo fine di garantire se stesso dal rischio del promovimento dell’azione penale nei suoi confronti.
Ciò si verifica in particolare in taluni settori, quali l’edilizia (in tema di edificazione residenziale in area agricola), le concessioni balneari (in tema di smontaggio periodico delle strutture amovibili) e, da ultimo, proprio nel settore delle proroghe delle concessioni demaniali marittime. In taluni provvedimenti, specie in sede di riedizione del potere e di annullamento in autotutela di provvedimenti favorevoli in precedenza adottati dal medesimo dirigente, si evince chiaramente che il fine perseguito è quello di conformarsi ad una interpretazione della norma che metta al sicuro da eventuali iniziative in sede penale. Con specifico riferimento al regime di proroga ex lege 145/2018 può pertanto fondatamente ritenersi che molti provvedimenti di diniego siano stati adottati non già sulla base di autonome determinazioni finalizzate alla realizzazione dell’interesse pubblico, bensì ad altri fini e, quindi, con evidente sviamento dalla causa tipica per la quale l potere è stato conferito. Appare sotto tale profilo auspicabile che, in sede di preannunciata riforma della giustizia, si proceda anche ad una revisione di talune norme penali nella materia della pubblica amministrazione al fine di rafforzare quei profili di autonomia delle valutazioni che caratterizzano l’azione amministrativa rispetto ad interferenze esterne, al fine di garantire il reciproco rispetto delle regole e dei ruoli. Non è accettabile che il Dirigente comunale debba trovarsi nella alternativa tra l’applicazione della legge nazionale con il rischio di iscrizione nel registro degli indagati oppure la violazione della legge medesima.

L’AZIONE GIUDIZIARIA DI AGCM

Recentemente, oltre ai ricorsi proposti da titolari di concessioni balneari cui è stta negata la proroga ex Legge 145/2018, sono intervenuti alcuni ricorsi proposti da AGCM questa volta avverso i provvedimenti con i quali invece tale proroga era stata assentita in conformità della norma citata. L’iniziativa giudiziaria avviata da AGCM, che potremmo definire in modalità “random”, pur se ispirata alle commendevoli e condivise finalità di pervenire alla attuazione della Direttiva Bolkestein nel nostro Paese, rischia tuttavia di determinare ulteriori criticità in relazione alla ingiustificata disparità di trattamento tra gli operatori nelle diverse aree del territorio (come sta accadendo ad esempio in regioni come Toscana e Liguria), atteso che nella medesimezza della situazione sottostante, nei confronti di taluni comuni costieri non e stata avviata alcuna richiesta preliminare; nei confronti di altri, al negativo riscontro del comune ha fatto seguito il ricorso al giudice amministrativo; nei confronti di altri ancora, al negativo riscontro dal comune, non è seguito il ricorso al giudice amministrativo, essendo decorso il relativo termine decadenziale di trenta giorni previsto dalla legge.
Peraltro tale contenzioso presenta caratteristiche alquanto singolari ed anzi di assoluta novità, soprattutto – a mio avviso – con riferimento ai profili processuali.
Di regola infatti la domanda impugnatoria rivolta al giudice amministrativo a tutela di una determinata posizione (pretensiva o conservativa che sia) consiste nella richiesta di accertare la non conformità del provvedimento impugnato ad una norma di legge; nel caso in esame si chiede viceversa l’annullamento di un provvedimento proprio in quanto conforme ad una norma di legge ed anzi attuativo della stessa, chiedendosi in sostanza al giudice della legittimità degli atti la disapplicazione di una norma, sia pure in una forma mediata dall’impugnazione dell’atto amministrativo. Anche a prescindere da quanto sopra evidenziato circa la necessarietà in tal caso per il giudice di disporre la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale (supra, sub 10), non può non ravvisarsi una posizione di contro-interesse in capo allo Stato in ordine alla conservazione della legge e alla sua applicabilità. Se è evidente che la legge di cui si invoca la disapplicazione non possa in alcun modo riguardarsi al pari di un provvedimento ammnistrativo, con conseguente impossibilità di configurare in capo allo Stato una posizione di contro-interesse, è altrettanto evidente e logico ritenere che a situazioni processuali così particolari debbano corrispondere soluzioni processuali altrettanto innovative e idonee ad assicurare adeguato contraddittorio.
Se poi dovesse ritenersi la natura non provvedimentale dell’atto impugnato, in quanto meramente dichiarativo e di presa d’atto di una proroga disposta automaticamente e direttamente dalla norma di legge, non potrebbe anche sotto tale profilo ed a maggior ragione - prescindersi non solo da una valutazione dei conseguenti profili di inammissibilità, ma anzitutto dall’esigenza di assicurare il contraddittorio con lo Stato- Presidenza del Consiglio dei Ministri, a mezzo dell’Avvocatura Erariale, atteso che in tal caso l’oggetto sostanziale dell’azione impugnatoria innanzi al giudice amministrativo sarebbe costituito proprio dalla norma di legge. Né ricorrerebbe conflitto alcuno con la difesa di AGCM, in quanto la stessa - in tale genere di ricorsi - si è avvalsa non della difesa in giudizio daparte dell’Avvocatura dello Stato, bensì di avvocati del libero  foro. Le azioni giudiziarie intraprese da AGCM costituiscono ulteriore prova – ove ve ne fosse bisogno - della urgente e non più differibile necessità di una norma nazionale di riordino della materia, recante ulteriore ed ultima proroga delle concessioni in essere, con la previsione di indennizzo in favore del concessionario uscente (in conformità dei principi enunciati nella sentenza CGUE cd. Promoimpresa) e con la conseguente modifica delle norme del Codice della Navigazione che tale indennizzo escludono; e ciò al fine di garantire uniformità delle regole per l’espletamento delle gare, dei requisiti di partecipazione, dei criteri di aggiudicazione. Ed infatti solo l’auspicato intervento di una legge nazionale, consentirebbe di ripristinare il rispetto delle regole e il corretto adempimento degli obblighi derivanti dalle norme dell’Unione Europea (anche in attuazione della riserva di legislazione statale sulla concorrenza) e di porre fine alla situazione caotica in cui viene a trovarsi l’intero settore balneare, senza trascurare che  dopo la richiesta di chiarimenti da parte della Commissione Europea – l’ipotesi dell’apertura di procedura di infrazione nei confronti del nostro paese risulta altamente probabile. Del resto in data 26 ottobre 2017 la Camera dei Deputati aveva approvato il disegno di legge A.C. 4302-A presentato in data 15 febbraio 2017 con cui si conferiva delega al Governo per la “revisione e il riordino della normativa in materia di concessione demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico-ricreativo nel rispetto della normativa europea”; il predetto disegno di legge all’art. 1 co. 2 rinviava alla successiva adozione di successivi provvedimenti di attuazione e prevedeva, tra l’altro, l’indennizzo in favore del concessionario uscente, da determinarsi caso per caso e sulla base della differenziata classificazione delle aree demaniali in concessione in tre fasce a seconda della loro valenza turistica e quindi della loro redditività, nonché criteri di premialità per i concessionari virtuosi e norme finalizzate complessivamente al miglioramento dell’offerta turistica. Appare altresì auspicabile che la questione relativa alla natura auto-esecutiva o meno della direttiva Bolkestein e alla proroga di cui alla legge 145/2018 possa essere rimessa all’attenzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in relazione all’esigenza di indirizzo della giurisprudenza e dei contrasti insorti, (atteso che – ad esempio - con la succitata sentenza del 2012 il Consiglio di Stato ne ha espressamente affermato la natura non auto-esecutiva).